从现代宪法的基本原理出发，“司法”作为一种国家的职能，它与“立法”“行政”等国家职能相对应，虽然在具体形态上存在着“三权”“五权”“第四种权力”之说，但“司法”的实质内涵大致上是比较清晰的：立法是针对不特定的社会公众制定行为规则的活动，执法是使法律规定在实际生活中得到具体实现的活动，“司法”则是对实际生活中出现的法律争议依法进行处理的活动。相对于“立法”“行政”的性质来说，“司法”必须是对具体问题的处理，司法所处理的具体问题应当是存在法律争议的，没有争议的具体问题不属于司法职能的范围。对“司法”性质作出上述界定，有着各国宪政实践的经验支撑。例如，《维基百科》对“法国宪法委员会”的词条解释道：“法国政府由行政分支（共和国总统、总理、部长和他们的服务者及附属组织）、立法分支（国会的两院）和司法分支组成。”司法分支不像在美国最高法院下的美国联邦法院，不被组织成一个单独的层次体系（行政法院在国务委员会下，民事和刑事法院在翻案法院下），而且它的一些实体有咨询功能。因为历史原因，对有类似“最高法院”这样能够撤销立法的有力的法院的任何例子长久以来有着敌意。宪法委员会是否是一个法院，是一个学术讨论的议题，但一些学者认为它是法国的最高法院[5]。类似的现象还有英国上院的司法委员会以及负责处理英联邦法律事务的“枢密院”等等。如果从实质意义上来理解“司法”概念的内涵的话，就不会将“司法”问题简单地理解为只是“法官”或者是“法院”的事务。
【《尚书》战国·佚名】不矜细行，终累大德。为山九仞，功亏一篑。
【译文】如果不注意小节，其结果会积小成大，最终连大德也要毁掉了。比如造山，已高至九仞，只是少一筐土，山也没有造成，最终功亏一篑。
涉及我国现行宪法的文本规定，虽然文本中没有“司法”一词，但是，依据宪法和法律处理具体法律争议的活动并没有被排斥在国家机构应当履行的国家职能的范围之外。在实质意义的“司法”概念下，我国的全国人大常委会也具有一定的“司法”职能，其法律依据随处可见。例如，2000年《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第90条明文规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。根据立法法第90条的上述规定，全国人大常委会要依据立法法的规定行使违宪或违法审查权，对可能存在违宪或违法问题的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查，必然是面临着“法律争议”，因为没有“法律争议”，违宪或违法的案件就不可能提交给全国人大常委会解决。
明确实质意义上的“司法”概念，有助于当下司法体制改革的法理构建。特别是避开了将“司法”束缚于“法院”的活动，或者只是传统的“公、检、法、司”，以解决法律争议为核心来重构国家职能体系，可以最大限度减少改革阻力，更有效地利用实质“司法”的功能来全面推进法治建设。及对公权力再分配的决心与勇气。作为一种较长时间限制人身自由的制度，在法治国家是不可能由行政机关决定的。劳教制度的“向死而生”涉及多个部门的设置、人员配置、制度建立等，必然会牵一发而动全身，不仅需要从立法方面进行改革，还要从机构设置、人员配备等多个方面进行通盘考虑。这需要决定者的担当意识。《违法行为教育矫治法》的制定，意味着劳教制度游离于司法体制外状态的结束，标志着我国在批准《公民权利与政治权利公约》上迈出了坚实的一大步，更表明了执政党全面加快建设中国特色社会主义法律制度的决心与行动。但是，我们也应当看到，任何改革总是在大量地、慎重地调查研究、论证的基础上，才能获得成功。一部刑事诉讼法的修改让我们等待了16年，劳教制度的“向死而生”也是需要时间来磨砺的。况且，劳教制度的“向死而生”涉及的问题很多，很复杂，慎重一些是应当的。
我认为，目前劳教制度“向死而生”的时机已经基本成熟。一是理论上的准备已经成熟。理论界关于劳教制度的讨论已久，劳教制度已经无路可走，非改不可。二是从司法实践来看，劳教制度可谓历经风雨，需要改革的问题已经清晰可见。三是从立法现状来看，立法法、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）等相关法律陆续制定并实施，治安管理处罚法、刑法日臻成熟完善，刑事诉讼法也进行了较大修改，这为劳教制度的“向死而生”奠定了法律基础。四是从民意来看，进入21世纪之初，不断有人大代表和政协委员以及学者、民众就此提出议案或者表达意见，社会各界对劳教制度的“向死而生”几乎已成共识。五是党的十八大提出全面建设社会主义法治国家，加快依法治国进程，劳教制度的“向死而生”正是十八大报告深化司法体制改革的题中之意。
除去劳教制度废除后被劳教对象法律调整模式的立法选择外，还必须关注原来劳教执行场所的改革。我认为，无论是哪一种立法模式选择，原来由公安机关和司法行政机关两家都设立执行场所是没有必要的。近年来，司法劳动教养部门探索改革劳动教养方式的力度很大，取得了一些经验和成绩，例如用矫治代替改造理念的转变，顺应了教育矫治立法的趋势。除此之外，司法行政机关在社区矫正工作中已有的资源和积累的经验，也为未来的教育矫治工作奠定了良好的基础。
（本文原载于《环球法律评论》2013年第2期，收入本文集有改动）
【《尚书》战国·佚名】无教逸欲，有邦兢兢业业，一日二日万几。
【译文】治理国家的人不要贪图安逸和满足私欲，要小心谨慎地处理政务，因为情况天天变化万端。
