法律学说与法教义学

    二、法律学说与法教义学^[3]

    在诸如法律手册、法律专著(monographs)、法律解说(commentaries)和法律教科书这样的专业性法律著述中，有一种研究方式占据着主导地位:其遵循了一种特定的法律方法，而该方法在于对私法、刑法和公法等法律的实质内容进行系统的即分析评价性的阐释。尽管这种阐释可能包含着历史、社会学、哲学以及其他学科的考量，其核心始终在于对有效的法律进行解释和系统化。更确切地说，它存在于对制定法(statute)和先例等字面意义的描述中，并且和很多道德性理由和其他实质性理由缠绕在一起。人们可以把对法律的这种阐释称为“法律学说”。

    术语的用法并不统一。举例来说，法律学说可以被称为“法律的分析性研究”(analytical study of law)或者“法律的学理性研究”(doctrinal study of law)。“法律科学”［legal science(scientia juris，Rechtswissenschaft^[4])］这个词经常被很多欧陆国家使用，但其含义模糊不清。它可能指涉法律学说——这种法律学说要么是纯粹的，要么包含了法律社会学和法律史等要素；它也可能指涉任何一种法律研究。人们使用的另一个术语是“建构性的法律科学”(constructive legal science)(比较Agell 2002，2046以下)。

    法律学说常常又被称做“法教义学”［legal dogmatics(rechtsdogmatik^[5])］。“法教义学”这一术语具有一种在欧陆法律理论家中广为人知的确定含义。诚然，本书对法教义学的论述正是基于欧陆法律理论家们所获得的上述学科性理解。但是，在英美法律理论中，法教义学这一术语并不是如此的广为人知。它还在不喜欢“教义”(dogmatic)这个词的法律研究者中产生了误解，因为这会使他们联想到“偏执”(narrow-mindedness)或者其他类似的含义。因此，我将避免在本书中使用这一术语。这样做不无遗憾，但我希望这种情形在将来能有所改观，“法律教义”这一术语能够在所有的法理学语境中使用。

    “法律学说”这一术语在本书中是指学者们的思想活动，以及该活动的产物，亦即书本和研究的内容。我的原初目的是要写这种思想活动的产物，而不是思想活动本身；但是，对这种产物的理解常常需要参照这种思想活动。

    法律学说从法律实践中发现问题，并以一种更一般和更深刻的方式加以讨论。但是，法律学者的视角(perspective)与法官的视角在很多方面存在差异:

    ●法律学者没有权力作出有约束力的判决；他们可以自由地选择研究的主题，但法官则要受当事人的诉求、需要和动议(motion)的约束。

    ●司法论证(judicial argumentation^[6])仅仅关注那些最多与所考量的案件有着间接关系的信息。与之相反，学者们则以一种更为抽象的方式表达自己的观点，并且更少地指向现实的案例和事实。学者们使用很多实际例证，也使用很多假设性情势。

    ●学者们找出问题，而法官则把自己限定在对司法判决具有必然性或必要性的那些问题上。

    ●学者们可以自由地诉诸心中的理想法(de lege ferenda)，甚至大胆地提出新的法学方法(juristic methods)，而法官则必须根据通行的法律方法(legalmethod)作出正确的裁决。

    学者们必须明确地进行争辩。与之相反，法官可能自然而然地认为裁决是可以得到证成或辩护的(justifiable)，但仍然发现他们自己处在某种无法作出某个令人满意之证成或辩护的立场之中。而且，在很多案件中，法官无暇准备一个一般性的和广泛性(extensive)的证成或辩护。最后，当多个法官共同裁决某个案件时，他们经常需要找到某种可以接受的妥协。在某些案件中，只有较少广泛性和一般性的证成或辩护才能满足这一要求。