第四节 德沃金的法律思想
罗纳德·德沃金(1931～)，美国当代法理学家
罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin，1931～)，美国当代最著名的法理学家之一，毕业于哈佛大学法学院，现任英国牛津大学和美国纽约大学法理学教授，同时又是美国哈佛大学、普林斯顿大学、西北大学等聘请的法律教授或哲学教授。德沃金最著名的代表作是1977年出版的《认真对待权利》(Taking Rights Seriously)，之后又相继出版了《原则论》、《自由论》、《法律帝国》和《自由的法》等著作。其中，《认真对待权利》被认为是:
自哈特的《法律的概念》以来法理学领域最重要的著作。至少从法哲学的角度来看，此书是美国学者对这一领域最为重要的贡献……在近年来沃伦法院的意见书中绝对找不到可以与之类比的分析……任何关心我们的公共生活的理论或者实践的人都应该一读此书。(17)
在由其诸多著述构建起来的法律思想体系中，德沃金法律思想的核心就在于他的“权利论”。德沃金的“权利论”是在对美国当时最尖锐、最敏感的社会矛盾的研究分析的基础上逐步建立起来的。20世纪60年代的美国社会处于激烈的矛盾冲突当中，美国国内的一系列反对种族歧视、反对越战的学生运动、女权运动、民权运动，强烈地冲击着美国社会。与之相应，在思想领域中，占统治地位的自由主义思想受到了来自各方的攻击。保守主义者将放任自流所导致的性解放、吸毒等灾难性后果归咎于自由主义;激进主义者则指责自由主义不重视财富分配和消灭贫困，造成经济上的不公正，进而导致社会中诸如种族歧视、无视弱势群体权利的不公正。正是在长期被奉为权威的西方法律传统受到质疑和挑战的背景下，德沃金明确宣称，他要提出并为之辩护的仍然是一种自由主义的法律学说，即关于个人权利的传统法律思想。
一、“平等”的自由主义
德沃金作为美国复兴自由主义理论的重要代表人物，其理论的宗旨就是要恢复自由主义的传统地位，重新树立起人们对于自由主义的信任与尊重。通过分析当时存在的各种社会矛盾和研究来自各方尤其是保守主义者与激进主义者的指责，他彻底抛弃边沁的以功利主义原则为理论基础的自由主义，力图恢复强调个人权利的自由主义。
德沃金在建构其自由主义理论体系时，在“自由”与“平等”之间，选择了“平等”作为其理论的支点，其“论点的核心概念不是自由而是平等”。(18)他将这种自由主义理论定义为:“自由主义是一种使得正义的内容独立于任何有关人类美德和优点的观点的理论。”他认为，作为人类社会的成员，无论公民关于美好生活的看法有什么不同，他们都应当是平等的，即每一个公民如果要得到平等对待，就不得以社会地位、财产和社会公认的道德来划分等级。这就是德沃金所谓的“独立意义上的平等”，而这种“平等”又构成了其自由主义理论的基石。他认为，如果将个人的权利看作是任何有关平等需要的可捍卫理论的一种必要，那么此时的个人权利就具有最多的意义。质言之，相对于“自由”而言，“平等”应是更具根本性的价值追求。
德沃金建构的平等自由主义理论的目的，就是要为现实社会中的矛盾冲突提供解决的理论方案。他希望通过解决现实中各种权利的冲突，使之处于协调平衡的状态，从而维护社会的稳定，重建以自由主义为理论基础的西方政治制度的权威。正是基于此，他从以“平等”为核心的自由主义理论出发，否认公民享有所谓的“普遍自由权”，认为公民只享有一定范围内的特定自由权，在实际中，自由要受到一定限制。基于这种平等自由主义理论，人与人之间具有一种独立意义上的平等，人们应当具有同等的自由，而不能把某些人的自由看得特别重要，甚至为此而侵犯他人的自由。因此，对自由给予一定限制是必要的。德沃金否认普遍存在的自由权，但却肯定人们享有特定的自由权，并且认为这种自由权是强义上的权利(诸如言论自由、宗教信仰自由等)，不能随意剥夺。因为这类权利体现了自由主义的平等观，甚至是实现这种平等所必需的，所以，即使行使这类权利并不符合普遍利益要求时，政府也不能剥夺它们，“一个尊重自由主义的平等概念的政府只能根据某些非常有限的证明类型来适当地限制自由”。(19)
二、平等关怀与尊重的权利
“平等关怀与尊重的权利”是德沃金“权利论”的核心思想。德沃金对平等权的强调是建立在其以“平等”为核心的自由主义理论之上的。他提出的“独立意义上的平等”，意指每一个公民都享有得到政府平等关怀和尊重的权利。关于“平等关怀和尊重的权利”，德沃金作了如下阐述:
政府必须关心它统治下的人民，就是说，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人;政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。政府必须不仅仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。它千万不要根据由于某些人值得更多地关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等地分配利益和机会。它千万不要根据某个公民的某一集团良好生活的概念更高尚或高于另一个公民的同样概念而限制自由权。(20)
德沃金主张的这种“平等关怀和尊重的权利”，是诸多经济权利和政治权利的共同渊源。由于政府必须以每个公民应得到平等关心为由来分配利益和机会，这就意味着公民在社会财富的分配中可以得到公正对待，享有同样的机会参与政治事务;同时，由于政府必须对公民关于“美好生活”的不同观念平等尊重，公民因而可以获得言论自由、宗教信仰自由等基本自由权。接着，他进一步分析了“平等尊重与关怀的权利”所包含的形式上的平等和实质上的平等。“平等尊重与关怀的权利”中包含两层含义:第一，公民有受到平等对待的权利，即和他人享有或被给予的一样，同等分享利益和机会;第二，公民作为平等的人被对待的权利。这种权利不是指平等地分享同一种利益和机会，而是指在如何分配利益和机会的政治决定中受到平等的关心和尊重的权利。
在现实社会中，个人权利与社会中大多数人的利益即一般利益并非总是一致的，任何社会中都存在这个矛盾。德沃金认为，在这种情况下，应当根据“两害相权取其轻，两利相权取其重”的原则作出选择。因此，这一意义上的平等表现为形式上的不平等，但实质上仍然是平等的，即决定或选择的作出，必须根据“每个公民同样值得关心”这一平等关心和尊重的原则。他认为，将所有公民视为平等的惟一方法，就是对每个人表示同等的关心。如果一项决定在一定程度上有益于多数人，而在同等程度上损害少数人，在其他条件完全一样的情况下，社会就应当选择这种对大多数人有益的决定;如果作出相反的决定，就意味着偏袒了少数人。在个人权利与一般利益之间作出选择时，德沃金提出了一种“选择和折中”原则，即在对个人希望或有希望做的事情上，集体目标已不足以成为否认的理由时，或者对个人所施加的损失或伤害上，集体目标也不足以成为支持的理由时，个人就享有权利。
德沃金通过“平等关怀和尊重的权利”将个人权利和一般权利协调起来，因而使这一权利也具有了更深的内涵，不仅充分强调对每一个社会成员的平等关怀和尊重，也包含了一种以“平等”理论为依据的对整个社会状态改善的积极关注。
三、“原则学说”与权利论
罗纳德·德沃金
德沃金以其“平等关怀与尊重的权利”为理论依据，提出了他的“原则说”，该学说包含两方面内容:第一，原则具有法律约束力;第二，司法中原则优于政策。德沃金认为，除了确定的法律规则之外，原则也是有法律拘束力的;原则不是由法创造的，而是从宪法精神、法规、判例以及道德和政治理论中推导出来的。他认为，原则是正义、公平的体现，是道德准则。由于“正义”、“公平”可以被人们赋予不同的内涵，所以，只有每个人都受到平等的关怀与尊重时，才有公平、正义可言。而体现公平、正义的原则具有法律约束力，即可通过根据原则作出的判决来调整社会关系以符合公平、正义的要求，保护每个人的“平等关怀与尊重的权利”。
在上述基础上，德沃金又指出，原则不同于政策:原则是分配性的，是表述各种权利的命题，以保护个人权利为宗旨;政策是综合性的，是表述各种目标的命题，以社会利益为目的。在立法活动中，的确需要考虑法律的普遍使用及其社会功能，但集体目标绝不是立法的惟一标准。他认为，任何一个立法案都必须从政策和原则两方面来考虑。立法要注重社会利益，但也必须考虑到原则的因素，不能为实现某个政策性目的而牺牲个人权利，这也是“平等关怀与尊重权利”的必然要求。在司法活动中，司法机关将法律规范运用到具体案件中人的权利义务冲突上，直接涉及个人权利，更应当注意保护个人的权利，必须坚持根据原则而不是政策来审理案件。他进一步认为，在一个法律规定明确的案件中，即使该法律的依据是一项政策，但法院要处理的仍是原则而非政策问题，当法院处理法律规定不明确的疑难案件时，法院判决仍应当根据原则而不是政策。司法必须保护个人权利，如果司法不根据原则，而以“效益”、“财富增值”为依据，就会破坏社会的公平和正义。
四、政府认真对待权利与公民的善良违法
德沃金所强调的“受到政府平等关怀和尊重的权利”是一项基本的、抽象的权利，而在现实中权利却是非常复杂的。他将权利区分为潜在权利(background rights)和制度权利(institutional rights)。潜在权利指人们所保留的一些具有理论上的合理性的要求，但它们并未被特定的制度所承认，因而也就不受特定制度的保护。制度权利则是指特定制度所承认的那些权利，因此也应受到制度的保护。他的这种划分意在强调，应当组中为特定制度所明确承认并加以保护的那些权利。因为，这类权利既为公民所实际拥有，也为特定制度所保护，而这类权利正是个人要求与社会需要的汇合点。因此，作为制度的代表的政府必须认真地看待这些权利，以求得社会的稳定。通过这种分类，德沃金突出了权利的现实性和制度及政府的合理性，从而指出了实现个人权利与社会目标相协调的实际方法，即“认真看待权利”。
由于制度权利是通过立法和司法裁决的方式来加以确定的，“认真看待权利”首先就意味着国会、最高法院等机构在正式宣告承认道义上的权力在法律上的范围时，就必须审慎从事。围绕“平等关怀与尊重的权利”这一核心思想，德沃金要求政府以审慎的态度认真看待权利:审时度势，找准制度与权利的结合部分并加以认真对待，实现权利的现实性和制度的合理性，从而使法律能够区别于“有秩序的野蛮状态”，才能重建人们对法律制度乃至整个社会制度的信任和尊重。
在受平等自由主义理念支配的社会中，一方面，政府必须认真看待权利，从而平等地关怀和尊重每一个公民;另一方面，公民也应当具有一种自我保护的权利，以确保自己的被“平等关怀和尊重的权利”不受侵犯。因为即使在一个原则公平的社会中，也有可能产生不公正的法律和政策。对此，德沃金主张，在现实社会中，一个人有时的确拥有强硬意义上的不服从法律的权利;在法律错误地侵犯个人反对政府的权利的情况下，他就拥有了此类权利。也就是说，公民违反法律必须是在特定情况下，即被违反的法律错误地侵犯了公民反对政府的权利。只有在这种情况下，公民违反法律，国家不应给予其惩罚。这就是德沃金所谓的“强硬意义上的不服从法律的权利”。
公民反对政府的权利同样是基于“平等关怀与尊重的权利”。当政府在政治决定上对公民采取不平等对待的态度时，公民反对政府就是合理的。所以，主张公民在某种情况下有违反法律的权利，就是为了维护公民享有“受到平等关怀与尊重的权利”，从而使一个社会保持原则上的公平。而只有在一个被认为是公正的社会里，社会的各项法律制度才能得到真正的尊重和执行，才会保持相对稳定的社会秩序。但是，德沃金限定了反对政府权力的范围，他认为，并非所有法律上的权利(包括宪法上的权利)都是强硬意义上的反对政府的权利。只有那些宪法上的基本权利(诸如言论自由、宗教信仰自由等)，才属于强硬意义上的反对政府的权利。德沃金主张公民在法定条件下有违反法律的权利，是一种缓解制度与权利冲突雷达信标“减压阀”，有利于稳定社会秩序。
阅读书目
1.［美］富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005.
2.［美］约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，等，译.北京:中国社会科学出版社，1988.
3.［美］罗纳德·德沃金.认真对待权利.信春鹰，吴玉章，译.北京:中国大百科全书出版社，1998.
思考问题
1.简述马里旦的自然法思想。
2.简述富勒理解的法律与道德的关系。
3.简述罗尔斯关于正义原则的适用及法治原则。
4.如何理解德沃金所称的“认真对待权利”?
【注释】
(1)转引自张宏生，谷春德.西方法律思想史.北京:中国人民大学出版社，2000:455.
(2)张宏生，谷春德.西方法律思想史.北京:中国人民大学出版社，2000:453.
(3)转引自吕世伦.现代西方法学流派.北京:中国大百科全书出版社，2000:42.
(4)吕世伦.现代西方法学流派.北京:中国大百科全书出版社，2000:45－46.
(5)参见Wayne Morrison.Jurisprudence—From Greeks to Post-Modernism.London:Cavendish Publishing Ltd.，1997:386.
(6)亦可参见Oliver Wendell Holmes，The Path of the Law，10 Harvard Law Review 457，459－461(1897);中译文可参见［美］霍姆斯.法律的道路.法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集.明辉，译.北京:清华大学出版社，2007:210，211.
(7)［美］富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005:124－125.
(8)［美］富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005:55－96.
(9)［美］富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005:114.
(10)Wayne Morrison.Jurisprudence—From Greeks to Post-Modernism.London:Cavendish Publishing Ltd.，1997:388.
(11)［美］富勒.法律的道德性.郑戈，译.北京:商务印书馆，2005:215.
(12)转引自吕世伦.现代西方法学流派.北京:中国大百科全书出版社，2000:76.
(13)［美］约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，等，译.北京:中国社会科学出版社，1988:1－2.
(14)［美］约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，等，译.北京:中国社会科学出版社，1988:1－2.
(15)［美］约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，等，译.北京:中国社会科学出版社，1988:225－226.
(16)［美］约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，等，译.北京:中国社会科学出版社，1988:226－229.
(17)［美］罗纳德·德沃金.认真对待权利.信春鹰，吴玉章，译.北京:中国大百科全书出版社，1998:封底.
(18)［美］罗纳德·德沃金.认真对待权利.信春鹰，吴玉章，译.北京:中国大百科全书出版社，1998:357.
(19)［美］罗纳德·德沃金.认真对待权利.信春鹰，吴玉章，译.北京:中国大百科全书出版社，1998:359.
(20)［美］罗纳德·德沃金.认真对待权利.信春鹰、吴玉章，译.北京:中国大百科全书出版社，1998:357.
